De waarheid over sociale verzekeringen

Van Frank Vlemminx

1 Inleiding

 Een samenleving is meer dan een optelsom van alle individuen. Het gaat niet alleen om de individuen zelf maar ook om hun onderlinge verhoudingen en allerlei organisatorische verbanden. Van de andere kant is een samenleving minder dan een optelsom van alle individuen. Doordat de aandacht wordt gericht op het grote geheel verdwijnen de specifieke kenmerken van de afzonderlijke individuen uit het beeld. Iets soortgelijks geldt voor wetgeving.Een wet is meer dan een optelsom van alle op afzonderlijke individuen toegesneden regelingen. Een wet richt zich op het grote geheel. Een wet postuleert de gelijkschakeling van alle individuen en creëert langs deze weg een waarborg voor alle individuen. Tegelijkertijd is een wet minder. Specifieke kenmerken waardoor het geval van het ene individu zich onderscheidt van dat van het andere individu, verdwijnen uit het beeld. Enerzijds dient een wet uit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid de rechtvaardigheid maar anderzijds dreigt altijd het gevaar dat een wet vanwege een gebrekkige individuele rechtsbedeling uit het oogpunt van rechtvaardigheid tekortschiet.1 Precies om die reden zijn figuren als hardheidsclausules en de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur contra legem tot ontwikkeling gekomen. Via deze figuren wordt individuen onder bepaal- 1 Dit gevaar is inherent aan de wet als rechtsfiguur. Het vaststellen van de reikwijdte van een wet door de wetgever valt te vergelijken met het berekenen van de omtrek van een eiland.Naarmate de kustlijn van dichterbij wordt bestudeerd treden er meer details aan het lichten neemt de lengte van de kustlijn toe. In de grond van de zaak is de kustlijn oneindig lang.Daarom berust de berekening van de omtrek altijd op een fictie. Een soortgelijk fictief karakter kleeft aan het bepalen van de reikwijdte van de wet. Het is onvermijdelijk dat de wetgever van de werkelijkheid abstraheert. Zie hierover: F.M.C. Vlemminx, De fractaldimensie van wetgeving, NJB 1991, p. 1831-1836. Reeds in 1979 wees Hirsch Ballin erop dat bij de toepassing alleen de formulering van de wettelijke regel abstract mocht blijvenen dat als de regel ook abstract werd toegepast, dit gemakkelijk tot onrecht kon leiden;E.M.H. Hirsch Ballin, Publiekrecht en beleid, Alphen a/d Rijn: Samson 1979, p. 48.111  FRANK VLEMMINX de omstandigheden ondanks de wet een op hun specifieke situatie toegesneden oplossing aangereikt.Naarmate het instrumentele karakter van wetgeving stijgt, stijgt ook het risico dat de wet ten onrechte aan de specifieke situatie van bepaalde individuen voorbijgaat. Een uitgesproken instrumentele wet is immers eerst en vooral bedoeld om, binnen een afzienbare periode, het gedrag van individuen om te buigen. Het te bereiken beleids resultaat staat voorop. Dat nodigt niet uit tot het uitgebreid stilstaan bij specifieke individuele omstandigheden die zich tegen een strikte toepassing van de wet zouden kunnen verzetten.Aangezien bij zulke instrumentele, modificerende wetgeving bovendien niet eerst de tijd wordt genomen om gedragingen en gewoonten in de samenleving te bestuderen alvorens daaromtrent regels te maken,2 dreigt nog meer dan normaal het gevaar dat: a. de uitwerking van de wet in concreet-individuele omstandigheden moeilijk te voorspellen valt en sterk kan variëren;b. zich discrepanties kunnen voordoen tussen hetgeen de wet beoogt en deeffecten die daadwerkelijk optreden;c. de wet onvoldoende aansluit op de maatschappelijke realiteit.Juist de afgelopen decennia blijkt wetgeving een sterk instrumentele vorm te hebben aangenomen.3In die afgelopen decennia staat tegenover de toegenomen populariteit van instrumentele wetgeving een sterk toegenomen belangstelling voor deklassieke vrijheidsrechten. Dit is een interessant gegeven omdat het, enkele uitzonderingen daargelaten, om uitgesproken individuele rechten gaat. Het individu staat voorop. Hetzelfde geldt voor de omstandigheden waarin het individu verkeert. De vrijheid van meningsuiting, om dat uitgekauwde voorbeeld maar te nemen, laat zich nu eenmaal niet op basis van een soort grootste gemene deler in vooraf bepaalde, altijd gelijke porties uitdelen. Het ene individu voelt de behoefte de uiterste grenzen van de vrijheid op te zoeken, 2 Vergelijk Rob van Gestel, Wetgeven is vooruitzien, inaugurele rede, Tilburg 2008, p. 12waar hij erop wijst dat ‘uit empirisch onderzoek keer op keer blijkt dat niet alleen juridische,maar vooral ook cognitieve, economische en morele overwegingen een belangrijke rol spelen bij regel naleving.’3 Raad van State, Jaarverslag 2007, p. 31.112 INSTRUMENTELE WETGEVING EN DE ‘RULE OF LAW’het andere individu niet en ook de omstandigheden waarin het individu verkeert zijn sterk bepalend. Bij de grondwetsherziening van 1983 heeft men dit aspect laten liggen toen de beperkings mogelijkheden bij de vrijheidsrechten nagenoeg volledig in handen werden gelegd van de wetgever. De nationale vrijheids uitoefening werd als het ware officieel geëgaliseerd. Het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet verhindert dat de ongemakken die daarmee gepaard gaan, vlot aan het licht treden. Slechts een heel enkele keer laat de rechter openlijk blijken uit grondrechtelijk perspectief ontevreden te zijn met de regeling die de wetgever heeft getroffen, zoals in het Van Dijkearrest4waarin een wat onbestemd geformuleerde ‘vrijheid van godsdienst en van meningsuiting’ wordt aangegrepen om een stevige correctie aan te brengen Onder het EVRM beschikt de wetgever over beduidend minder mogelijkheden om de vrijheidsuitoefening te ‘egaliseren’. Een inmenging in een vrijheidsrecht dient immers niet alleen te berusten op ‘law’ maar tevens noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving. Bij de toepassing van deze laatste ‘necessity’-toets staat de proportionaliteit centraal en moet derechter acht slaan op alle relevante bijzondere omstandigheden van het onderhavige concreet-individuele geval. Om te voorkomen dat strikte wetstoepassing tot strijd met het vrijheidsrecht leidt doet de wetgever er verstandig aan om niet alleen rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te bewerkstelligen maar tegelijkertijd voldoende te differentiëren of voldoende differentiatiemogelijkheden aan te reiken. Op hem rust de zware taak te streven naar het juiste evenwicht tussen algemeen en bijzonder, hard en zacht. In dit licht wekt het geen verbazing dat instrumentele wetgeving waarin het te zeer om getallen gaat en te weinig om individuen, onder het EVRM tot problemen kan leiden.In deze bijdrage wordt onderzocht welke maatstaven voor behoorlijke(instrumentele) wetgeving uit de jurisprudentie van het EHRM kunnen worden gedestilleerd en wat daar de praktische consequenties van kunnen zijn.Daartoe wordt in § 2 besproken hoe het EHRM tegen het probleem van 4 HR 9 januari 2001, LJN: AA9368 (Kamerlid Van Dijke).5 Zie hierover uitgebreid F.M.C. Vlemminx, Mogen in deze tijden sympathieën zwaarder wegen dan constitutionele zuiverheid?, NJB 2002, p. 1696-1699 alsmede de daarop volgende discussie met L.F.M. Besselink, p. 2245-2246.113 FRANK VLEMMINX gebrekkige wetgeving aankijkt. Aansluitend wordt ingegaan op de relatie tussen het Schattingsbesluit 2004 en het recht op eigendom van artikel 1Eerste Protocol EVRM. Vervolgens (§ 3-5) worden drie sterk met elkaar samenhangende maatstaven voor behoorlijke wetgeving voor het voetlicht gebracht en gekoppeld aan het Schattingsbesluit 2004. In § 6 volgt een korte conclusie. 

2 Het Schattingsbesluit 2004 als daad van wetgeving onder het EVRM 

Dat onder het EVRM geageerd kan worden tegen concreet-individuele overheidshandelingen als beschikkingen is algemeen bekend. Het is echter onderbelicht gebleven dat ook direct tegen wetgeving als zodanig kan worden geageerd, dat wil zeggen, zonder dat er sprake is van concreet-individuele tenuitvoerlegging. Toch geldt er geen ongelimiteerd klachtrecht tegen wetgeving als zodanig. De in artikel 34 EVRM neergelegde voorwaarde dat de klager slachtoffer moet zijn, sluit uit dat zo maar iedereen tegen een wet ageert of dat de verenigbaarheid van een wet met het EVRM geheel los vaneen voorliggend geval wordt beoordeeld. Het EHRM vat het leerstuk samen samen in de volgende standaardoverweging:6 ‘The Court recalls that Article34 (former Article 25) of the Convention does not provide individuals withany actio popularis for the interpretation of the Convention; nor may it formthe basis of a claim made in abstracto that a law contravenes the Convention.Nevertheless, the Court has held that Article 34 entitles individuals to contendthat a law in itself violates their rights, without any individual measureof implementation, if they are directly affected by it or run a risk of beingdirectly affected by it (…).’Een ander punt is hoe het EHRM zo’n klacht beoordeelt. Dit punt isvooral van belang voor de proportionaliteitstoets. Wanneer achter het gevalvan de klager een grote groep burgers met identieke klachten, ook welkloongevallen genoemd, schuilgaat, en dat is bij wetgeving vanwege de algemenewerking gemakkelijk het geval, beoordeelt het EHRM de wet alszodanig op rechtmatigheid. Het EHRM beziet dan of de daad van wetgeving 6 EHRM 22 november 2001 (decision), Appl.no. 45330/99 (S.L. v. Austria).114 INSTRUMENTELE WETGEVING EN DE ‘RULE OF LAW’binnen de grenzen van de proportionaliteit is gebleven.7 Illustratief is destrafbaarstelling van normale homoseksuele seks. In het arrest Dudgeonconstateert het EHRM dat de Noord-Ierse strafwetgeving ‘prohibits generallygross indecency between males and buggery whatever the circumstances[curs. F.V.]’.8 In dezelfde zaak en in het soortgelijke arrest Norris dat tegende republiek Ierland werd gewezen, oordeelt het EHRM dat de wetgeverzich geen rekenschap geeft van ‘the detrimental effects which the very existenceof the legislative provisions in question [curs. F.V.] can have on the life of aperson of homosexual orientation like the applicant’. 9 Wanneer de Oostenrijksestrafwet homoseksuele handelingen die een man verricht met een jongereverbiedt, concentreert het EHRM zich eveneens duidelijk op het wetgevingsprobleem:10 ‘What is decisive is whether there was an objective andreasonable justification why young men in 14 to 18 age bracket needed protectionagainst sexual relationships with adult men, while young women inthe same age bracket did not need such protection against relations witheither adult men or women.’ Zulke jurisprudentie laat zien dat ook wetgevingals zodanig streng onder de loep kan worden genomen.De problemen die gebrekkige wetgeving onder het EVRM veroorzaakt,zijn thans bijzonder actueel. Door de overstelpende hoeveelheid klachten11wordt het EHRM gedwongen extra aandacht te besteden aan het probleemvan de kloongevallen. Zelf spreekt het EHRM in zo’n geval van ‘an underlyingsystemic problem’.12 Om het onderliggende probleem uit de weg te ruimen heeft het EHRM onder artikel 46 EVRM een speciale aanpak ontwikkelddie inhoudt dat aan de hand van één voorliggend geval een oordeelwordt geveld over de hele reeks van gevallen terwijl er tevens suggestiesworden gedaan waarmee de lidstaat wordt geholpen het onderliggende probleemop te lossen. Deze aanpak kreeg een eigen naam: de ‘pilot-judgment 7 Zie hierover uitgebreid: F.M.C. Vlemminx, Hirst en Broniowski: De tandem waarmee hetEHRM de nationale wetgever in de wielen rijdt?, NJB 2007, p. 322-329.8 EHRM 22 oktober 1981, Appl.no. 7525/76 (Dudgeon).9 EHRM 22 oktober 1981, Appl.no. 7525/76 (Dudgeon); EHRM 26 oktober 1988,Appl.no.10581/83 (Norris).10 EHRM 9 januari 2003, Appl.nos. 39392/98 en 39829/98 (L. & V. v. Austria); EHRM 2juni 2005, Appl.nos. 11084/02 en 15306/02 (H.G. & G.B. v. Austria).11 Volgens de officiële prognose worden er in 2010 250.000 klachten verwacht.12 EHRM 22 juni 2004, Appl.no. 31443/96 (Broniowski).115 FRANK VLEMMINXprocedure’.13 Deze procedure wordt thans op grote schaal toegepast.14 Maar zoals altijd onder het EVRM is het natuurlijk de bedoeling dat het probleem in eerste instantie door de lidstaat zelf uit de wereld wordt geholpen. Nog beter is het als het probleem überhaupt kan worden voorkomen. Zodoende rijst de vraag welke maatstaven voor behoorlijke wetgeving uit de jurisprudentie van het EHRM kunnen worden gedestilleerd en hoe die bij de beoordeling van wetgeving als zodanig kunnen worden toegepast. Om in deze materie inzicht te verkrijgen wordt het Schattingsbesluit 2004 als illustratiemateriaal genomen. De keuze voor het Schattingsbesluit 2004 is ingegevendoor de omstandigheid dat er onder deze regeling veel wordt geprocedeerd waarbij er ook met een zekere regelmaat een beroep wordt gedaan op het EVRM.Het Schattingsbesluit is een op artikel 18 van de WAO gebaseerde algemene maatregel van bestuur waarin de voorwaarden voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering nader worden vastgesteld. In 2004 zijn deze voorwaarden flink aangescherpt waarbij er tevens tot herziening van de uitkeringen werd overgegaan. In het kader van deze herzieningen rijst de vraag of het Schattingsbesluit 2004 als zodanig, dus als daad van wetgeving, de toets aan artikel 1 Eerste Protocol EVRM kan doorstaan. Deze abstracte vraag kan viade weg van de onrechtmatige wetgeving voorgelegd worden aan de burgerlijke rechter. Aan de bestuursrechter kan deze vraag ook worden voorgelegd,namelijk, door een beroep te doen op de onrechtmatigheid van de onderliggende wettelijke regeling. Nu betwijfelt de rechtbank Maastricht15 weliswaar juist in de kwestie van het Schattingsbesluit 2004 of de administratieve rechter wel bevoegd is om wetgeving te toetsen maar deze bevoegdheid is erheus.16 13 Deze term viel voor het eerst in EHRM 19 juni 2006, Appl.no. 35014/97 (Hutten-Czapska).14 Naast de twee reeds genoemde zaken bijvoorbeeld: EHRM 6 oktober 2005, Appl.no.23032/02 (Lukenda); EHRM 1 maart 2006, Appl.no. 56581/00 (Sejdovic); EHRM 29maart 2006, Appl.no. 64897/01 (Ernestina Zullo); EHRM 29 maart 2006, Appl.no.65102/01 (Mostacciuolo); EHRM 29 maart 2006, Appl.no. 64890/01 (Apicella); EHRM29 maart 2006, Appl.no. 36813/97 (Scordino).15 Rechtbank Maastricht 13 maart 2006, LJN: AV5796.16 De bevoegdheid om lagere wetgeving aan hogere te toetsen berust deels op de inrichtingvan de staatsorganisatie en deels op uitgesproken bepalingen in bijvoorbeeld de Gemeenteweten de Provinciewet. De bevoegdheid om wetgeving aan een ieder verbindend ver-116 INSTRUMENTELE WETGEVING EN DE ‘RULE OF LAW’Gegeven het arrest Asmundsson17 staat buiten kijf dat het recht op eigendomop de herzieningen van de WAO-uitkeringen van toepassing is en eenverbod legt op ‘an individual and excessive burden’. Dat ook wetgeving alszodanig een inbreuk kan vormen op artikel 1 Eerste Protocol EVRM leren meerdere arresten van het EHRM. Er valt te wijzen op oude jurisprudentie als het arrest James18 maar ook op recente zaken als de arresten Broniowski,19 Hutten-Czapska20 of Scordino.21 Deze laatste arresten laten bovendien zien dat er ook sprake kan zijn van ‘an individual and excessive burden’in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM als er een grote groepdoor de wettelijke maatregel wordt getroffen. Hetzelfde geldt zelfs wanneerde gehele groep getroffen wordt.22 De Nederlandse sociale verzekeringsrechter lijkt daar onvoldoende van doordrongen. Er valt een sterke neigingte bespeuren om slechts in zeer specifieke en extreme uitzonderingsgevallen‘an individual and excessive burden’ aan te nemen. Zo leidt de rechtbankArnhem ten onrechte uit het Asmundsson-arrest af dat een schending van artikel 1 Eerste Protocol EVRM reeds uitgesloten is omdat het Schattingsbesluit2004 een grote groep treft.23 In het arrest Asmundsson acht het EHRM de omstandigheid dat de klager tot een relatief kleine groep zwaargetroffenen behoort, inderdaad relevant maar dan uitsluitend met betrekkingtot de vraag of het gestelde doel, het lenigen van de financiële nood vanhet fonds, wel wordt bereikt. Rechtbank Assen maakt een soortgelijke fout24 dragsrecht te toetsen berust op artikel 94 Grondwet.17 EHRM 12 oktober 2004, Appl.no. 60669/00 (Asmundsson).18 EHRM 21 februari 1986, Appl.no. 8793/79 (James and others).19 EHRM 22 juni 2004, Appl.no. 31443/96 (Broniowski).20 EHRM 19 juni 2006, Appl.no. 35014/97 (Hutten-Czapska).21 EHRM 29 maart 2006, Appl.no. 36813/97 (Scordino).22 Zo geeft het EHRM ondanks het feit dat bijna 80.000 anderen eveneens worden getroffen,in par. 187 van het Broniowski-arrest aan dat de klager ‘as an individual had to bear adisproportionate and excessive burden’.23 Rechtbank Arnhem 1 november 2005, LJN: AU 5986: ‘het Schattingsbesluit 2004 legteiseres in kwestie geen disproportionate and excessive burden op omdat zij niet tot een relatiefkleine groep behoort die in verhouding tot een andere groep onevenredig zwaarwordt getroffen’.24 Rechtbank Assen 29 juni 2006, LJN: AY4156: ‘In aansluiting op vorenstaande valt uit deuitspraak van het EHRM d.d. 22 september 2005, onder meer gepubliceerd in USZ2005/396, echter af te leiden dat wat betreft de omvang van de getroffen groep in beginselslechts sprake kan zijn van schending van artikel 1 Eerste Protocol EVRM, indien diegroep zo klein is dat het effect van de maatregel te verwaarlozen valt’.117 FRANK VLEMMINXen verwijst naar de kwestie Goudswaard-Van der Lans.25 Maar juist in dezaak Goudswaard-Van der Lans hecht het EHRM aan het gegeven dat deklager niet behoort tot een kleine groep zwaar gedupeerden, slechts een betrekkelijk gewicht. Dat artikel 1 Eerste Protocol EVRM niet wordt geschonden heeft hoofdzakelijk een andere reden. ‘Thirdly, and more importantly’,aldus het EHRM, geldt dat het doel van de oude regeling om verval in armoedetegen te gaan geen geweld wordt aangedaan door de omzetting in denieuwe regeling.Kortom, ook als het Schattingsbesluit 2004 een grote groep arbeidsongeschikten treft, kan er nog steeds sprake zijn van ‘an individual and excessiveburden’ in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Na deze vaststellingkan worden onderzocht of en zo ja, in hoeverre zich het risico van ‘anindividual and excessive burden’ voordoet. Daartoe moet de proportionaliteitstoetsonder de loep worden genomen. In de woorden van het EHRM inhet Asmundsson-arrest: ‘It is the issue of proportionality which lies at theheart of the case under the Convention.’ De (dis)proportionaliteit van hetSchattingsbesluit 2004 wordt in de nu volgende paragrafen met behulp vandrie maatstaven nader onderzocht 1. Wetgeving mag niet willekeurig zijn in zijn effecten. Dit betekent dat dewetgever voldoende moet differentiëren zodat ook recht kan worden gedaanaan de merites van concreet-individuele gevallen.2. Is er een redelijke verhouding tussen doel en middel? Onder het EVRMworden innerlijke tegenstrijdigheden niet gewaardeerd. Dit betekent datde rechtvaardiging van de wettelijke maatregel (doel) niet op gespannenvoet mag staan met de manier waarop de maatregel is ingericht (middel).Ook rijst de vraag of het doel voldoende wordt bereikt en in dat verbandkomt cijfers (hoe pakt de maatregel uit?) groot gewicht toe.3. Is er sprake van een papieren werkelijkheid? Het is vaste jurisprudentievan het EHRM dat de EVRM-rechten praktisch en effectief moeten zijnin plaats van theoretisch en illusoir. Zodoende rijst de vraag of de wettelijkemaatregel voldoende recht doet aan of voldoende aansluit bij dewerkelijkheid in de samenleving. 25 EHRM 22 september 2005 (decision), Appl.no. 75255/01 (Goudswaard-Van der Lans).118

 3 Is het Schattingsbesluit 2004 willekeurig in z’n effecten? 

De regel dat een wet niet willekeurig mag zijn in z’n effecten staat centraal inhet arrest Hirst uit 2005.26 In deze zaak was het volgende aan de hand. InEngeland verloren gedetineerden na hun veroordeling bij wet automatischhun kiesrecht. Hirst die wegens doodslag tot levenslang was veroordeeld,protesteerde op basis van artikel 3 Eerste Protocol EVRM tegen het verliesvan zijn kiesrecht. Het EHRM wees erop dat het al dan niet verliezen van hetkiesrecht afhing van de straf die de rechter oplegde terwijl de rechter geenaandacht besteedde aan dat mogelijke verlies. Daarom was het vergeefszoeken naar ‘any direct link between the facts of any individual case and theremoval of the right to vote’. In de ogen van het EHRM was de wettelijkeregeling ‘an automatic blanket ban imposed on all convicted prisoners whichwas arbitrary in its effects [curs. F.V.]’. Zo’n regeling is ‘a blunt instrument. Itstrips of their Convention right to vote a significant category of persons andit does so in a way which is indiscriminate’. Daarom is de wettelijke regelingals zodanig disproportioneel.27 Het is aan de betreffende wetgever om voldoendedifferentiatie aan te brengen. De betreffende differentiatieplichtmoet bewerkstelligen dat in concreet/individuele gevallen een correcte belangenafwegingkan plaatsvinden, dat wil zeggen, een belangenafwegingwaarbij voldoende rekening wordt gehouden met de concreet/individueleomstandigheden.28 Een soortgelijk probleem speelde in 2007 in het arrestDickson.29 De Engelse gevangenisautoriteiten weigerden de gedetineerdeDickson en diens vrouw medewerking te verlenen aan de toepassing vankunstmatige inseminatie. Nu was er geen wetgeving maar beleid in het ge-  26 EHRM 6 oktober 2005, Appl.no. 74025/01 (Hirst).27 In ABRvS 29 oktober 2003, LJN: AM5435 is een soortgelijke casus aan de orde. Inmiddelsligt er naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling een wetsvoorstel in eerste lezing(28-2-2006) strekkende tot het vervallen van de bepaling over het uitsluiten vanwilsonbekwamen van het kiesrecht; Kamerstukken II 2005/06, 30 471, nrs. 1-3.28 Omdat de fout in de structuur van de regeling zelf schuilt en deze fout steeds opspeeltwanneer de regeling wordt toegepast, kan een hardheidsclausule geen uitkomst bieden.Een hardheidsclausule ondervangt het probleem wanneer toepassing slechts in bijzonderegevallen tot miskenning van de concreet/individuele omstandigheden leidt. Zo’n gevaldeed zich voor in EHRM 6 april 2000, Appl.no. 34369/97 (Thlimmenos) waarin Griekenlandartikel 14 EVRM schond ‘by failing to introduce appropriate exceptions to the rulebarring persons convicted of a felony from the profession of chartered accountants’.29 EHRM 4 december 2007, Appl.no. 44362/04 (Dickson).119  FRANK VLEMMINXding. Onder verwijzing naar het geval Hirst stelde het EHRM vast ‘that thePolicy as structured effectively excluded any real weighing of the competingindividual and public interests, and prevented the required assessment of theproportionality of a restriction, in any individual case’. Dit resulteerde in eenschending van het recht op privacy en gezinsleven van artikel 8 EVRM. Opde keper beschouwd speelde het probleem van gebrek aan differentiatiedoor de wetgever reeds in de arresten Dudgeon en Norris die in de vorigeparagraaf werden aangestipt en waarin eveneens een schending van artikel 8EVRM werd vastgesteld. De betreffende wet stelde immers homoseksueleseks in het algemeen strafbaar, dat wil zeggen, ongeacht de omstandigheden.Maar ook bij de vrijheid van meningsuiting van artikel 10 EVRM kan hetprobleem zich voordoen. In het arrest Vajnai30 is een Hongaars strafrechtelijkverbod op het dragen van een rode ster in het geding. Het EHRM stelt:‘As to the link between the red star prohibition and its offensive, underlying,totalitarian ideology, the Court stresses that the potential propagationof that ideology, obnoxious as it may be, cannot be the sole reason tolimit it by way of a criminal sanction. A symbol which may have severalmeanings in the context of the present case, where it was displayed by aleader of a registered political party with no known totalitarian ambitions,cannot be equated with dangerous propaganda. However, section 269/Bof the Hungarian Criminal Code does not require proof that the actualdisplay amounted to totalitarian propaganda. Instead, the mere display isirrefutably considered to be so unless it serves scientific, artistic, informationalor educational purposes (...). For the Court, this indiscriminate featureof the prohibition corroborates the finding that it is unacceptablybroad.’Ook hier wordt in het algemeen, dus ongeacht omstandigheden, tot strafbaarstellingovergegaan. Negeert de wetgever omstandigheden die volgensvaste jurisprudentie van het EHRM onder artikel 10 steeds van het grootstegewicht zijn, dan wordt het artikel vanzelfsprekend wegens disproportionaliteitgeschonden. Dit gebeurt wanneer het Burgerlijk Wetboek op het puntvan smaad geen onderscheid maakt tussen waardeoordelen en feitelijke oor- 30 EHRM 8 juli 2008, Appl.no. 33629/06 (Vajnai).120 delen:31 ‘Such an indiscriminate approach to the assessment of speech is, inthe eyes of the Court, per se incompatible with freedom of opinion, a fundamentalelement of Article 10 of the Convention (...).’Wat betekent dit alles in verband met het Schattingsbesluit 2004? Bij eendergelijke algemene bezuinigingsmaatregel moet er voor worden gewaaktdat er in ieder afzonderlijk geval een toereikende concreet/individuele belangenafwegingplaatsvindt. De effecten die de maatregel heeft moetensteeds in verband kunnen worden gebracht met de relevante concreet/individuele omstandigheden. Als de effecten van het Schattingsbesluit2004 en de concreet/individuele omstandigheden onvoldoende op elkaaraansluiten ontstaat er willekeur. Dit risico van willekeur is inherent aan eendergelijke wettelijke bezuinigingsmaatregel. Bij een complexe materie alsherkeuringen wordt immers met algemene criteria voor arbeidsongeschiktheidgewerkt en naarmate die criteria worden aangescherpt, zal de behoefteaan differentiatie stijgen. Neem het aantal arbeidsplaatsen dat minimaal beschikbaarmoet zijn om arbeidsongeschiktheid af te kunnen wijzen. Naarmatedit aantal daalt, gaat gelet op de concreet/individuele omstandigheden diemoeten worden verdisconteerd, de schoen steeds meer wringen. Bij sommigegevallen zullen zich eerder problemen voordoen dan bij andere maarwanneer het aantal vereiste arbeidsplaatsen steeds verder naar benedenwordt geschroefd, stijgt het aantal gevallen dat vanwege gebrek aan differentiatieproblematisch wordt, onvermijdelijk. Daarom dient het criterium vande minimale hoeveelheid beschikbare arbeidsplaatsen op grond waarvan eenarbeidsongeschiktheidsuitkering mag worden geweigerd, zorgvuldig teworden gekozen en deugdelijk te worden gemotiveerd.Het oude Schattingsbesluit bepaalde dat een burger geen WAO-uitkering(meer) kreeg indien voor haar of hem minstens drie functies konden wordenaangewezen die tezamen minstens 30 arbeidsplaatsen vertegenwoordigden.In Nederland moesten dus minimaal 30 arbeidsplaatsen bestaan. Ingevolgehet Schattingsbesluit 2004 is er geen recht op een uitkering (meer) bij driefuncties met elk drie arbeidsplaatsen, dus bij minimaal negen arbeidsplaatsenin Nederland. In de Nota van Toelichting geeft de regering weliswaar aandat onder de oude norm teveel burgers die in staat waren om te werken, een 31 EHRM 5 juni 2007, Appl.no. 12979/04 (Gorelishvili).121 uitkering kregen32 maar laat ze na uit te leggen waarom het criterium nu juistop negen arbeidsplaatsen moet worden gelegd. Het criterium is niet gemotiveerden lijkt niet zorgvuldig te zijn gekozen. De effecten van dit nieuwecriterium kunnen dan ook zeer wel willekeurig zijn. Waarschijnlijk variërenze van geval tot geval. Bij veel arbeidsplaatsen en weinig aanbod vanwerknemers is er voldoende kans op werkhervatting, maar bij weinig arbeidsplaatsenen veel aanbod is er geen of weinig kans op werk. Tussen dezebeide uitersten bevindt zich een grijs gebied met allerlei schakeringen, zekerwanneer ook de geografische spreiding van de hoeveelheid arbeidsplaatsenin ogenschouw wordt genomen. Welk effect in een concreet/individueelgeval optreedt wordt ook nog eens bepaald door sociaaldemografische factoren.Zo werken mannen, jongeren en hoger opgeleiden vaker dan vrouwen,ouderen en lager opgeleiden.33 Bij de toepassing van de norm lijktdaarom moeilijk te voorspellen welk effect zich in het concreet/individuelegeval zal voordoen. Dit betekent dat, gelet op de effecten die uiteindelijkoptreden, gelijke behandeling geenszins is gegarandeerd. Integendeel, hetgevaar van ongelijke behandeling is reëel. In dit verband verdient vermeldingdat, zoals het arrest Asmundsson leert, gelijke behandeling groot gewichttoekomt bij de beoordeling of in het kader van de sociale zekerheid de proportionaliteitstoetsvan artikel 1 Eerste Protocol EVRM wordt doorstaan.34 

4 Is er bij het Schattingsbesluit 2004 een redelijke verhouding tussen doel en middel? 

Het EHRM aanvaardt geen innerlijke tegenstrijdigheden. Zo constateert het EHRM naar aanleiding van een klacht over schending van artikel 12 EVRMeen inconsistentie tussen het doel dat wordt nagestreefd met het verbod om als schoonvader en schoondochter met elkaar te trouwen, te weten de bescherming van de integriteit van het gezin, en het gegeven dat er ontheffingenmogelijk zijn: òf het doel wordt te zwaar aangezet òf de ontheffingsmo- 32 Stb. 2004, 434, p. 5.33 Rapport kerngegevens maatschappelijke situatie 2006, NIVEL 2007.34 De vraag of het Schattingsbesluit 2004 willekeurig is in zijn effecten werd recent voorgelegdaan de rechtbank Alkmaar maar die ging op het beroep niet serieus in; rechtbankAlkmaar 19 mei 2008, LJN: BD3008. INSTRUMENTELE WETGEVING EN DE ‘RULE OF LAW’gelijkheid is misplaatst.35 Deze inconsistentie ‘undermines the rationalityand logic of the measure’. De rechtvaardiging van een wettelijke maatregel(het doel) mag dus niet haaks staan op de wijze waarop de maatregel is ingericht(het middel). Is dat wel het geval dan verliest de maatregel haar geloofwaardigheid.Daarnaast geldt dat het middel het doel ook in voldoende matemoet kunnen bereiken. Deze eis geldt ook in het kader van artikel 1 EersteProtocol EVRM en bezuinigingsmaatregelen in de sociale zekerheid. In hetarrest Asmundsson zet het EHRM vraagtekens bij een grootscheepse hervormingvan het stelsel van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. Uiteindelijkleidt de hervorming er immers toe dat slechts een klein percentage van alleburgers zijn uitkering verliest. Zodoende rijst de vraag of de doelstelling vande hervorming, te weten het lenigen van de financiële nood van het fonds,wel voldoende wordt bereikt.36 Ook het arrest Niedzwiecki37 kan hier wordenaangehaald: het EHRM stelt vast dat het doel van de wet onvoldoendewordt bereikt met het aangevochten criterium.Manifesteert zich bij de norm van het Schattingsbesluit 2004 een inconsistentietussen doel en middel? Met deze mogelijkheid dient rekening teworden gehouden. De rechtvaardiging van het Schattingsbesluit 2004 lijkt haaks te staan op de wijze waarop het Schattingsbesluit 2004 is ingericht.Volgens de regering strekt de nieuwe maatregel ertoe het realiteitsgehalte teverhogen: burgers die daadwerkelijk in staat zijn om te werken, dienen nietin aanmerking te komen voor een uitkering.38 Daar staat echter tegenoverdat het Schattingsbesluit zodanig is ingericht dat juist van de realiteit lijkt teworden afgedwaald. In de vorige paragraaf werd reeds betwijfeld of via hetgeldende criterium, te weten minstens negen arbeidsplaatsen in heel Nederland,kan worden vastgesteld of iemand daadwerkelijk in staat is om werk tehervatten. De schatting neemt een theoretisch karakter aan, een onderwerpwaarop in de volgende paragraaf terug wordt gekomen.Aansluitend kan worden betwijfeld of het door de regering gepropageerdedoel, verhoging van het realiteitsgehalte bij de toekenning van de uitkeringen,in voldoende mate wordt bereikt. Hoeveel herbeoordeelden die hun 35 EHRM 13 september 2005, Appl.no. 36536/02 (B. & L. v. U.K.).36 EHRM 12 oktober 2004, Appl.no. 60669/00 (Asmundsson), par. 43.37 EHRM 25 oktober 2005, Appl.no. 58453/00 (Niedzwiecki).38 Stb. 2004, 434, p. 5.123 uitkering geheel of gedeeltelijk verliezen, vinden inderdaad werk? Wat zeggende cijfers? Cijfers kunnen in bepaalde gevallen onder het EVRM vandoorslaggevend gewicht zijn39 en in de jurisprudentie van het EHRM is bijde abstracte beoordeling van een wettelijk systeem een belangrijke factor inhoeveel gevallen het systeem faalt. Een fraai voorbeeld wordt gevonden inhet arrest Mastromatteo.40 In dit arrest wordt een burger doodgeschotendoor gedetineerden die niet terugkeren na hun proefverlof en een bankovervalplegen. Zodoende rijst de vraag of het Italiaanse systeem van proefverlofvoldoende tegemoetkomt aan de uit artikel 2 EVRM voortvloeiende verplichtingom het leven van burgers strafrechtelijk te beschermen. Bij dezeabstracte beoordeling overweegt het Hof:‘that this system in Italy provides sufficient protective measures for society.It is confirmed in this view by the statistics supplied by the respondentState, which show that the percentage of crimes committed by prisonerssubject to a semi-custodial regime is very low, as is that of prisonersabsconding while on prison leave (…). Accordingly, there is nothing tosuggest that the system of reintegration measures applicable in Italy at thematerial time must be called into question under Article 2.’Hoe liggen de kaarten bij het Schattingsbesluit 2004? Gelet op het rapportvan 26 september 2007 van het Sociaal Cultureel Planbureau heeft het eralle schijn van dat het gepropageerde doel geenszins wordt bereikt. Het SociaalCultureel Planbureau constateert dat de instroom in de arbeidsongeschiktheidsregelingendaalde van 13 per 1000 in 2001 naar 4,5 per 1000 in2006. De volumedoelstelling wordt gehaald. Maar de arbeidsparticipatie vanarbeidsgehandicapten daalde van 44% in 2000 naar 40% in 2005. Volgens 39 Cijfers spelen vaak een grote rol bij de vraag of er wordt gediscrimineerd naar geslacht.Bijvoorbeeld EHRM 6 januari 2005, (decision), Appl.no. 58641/00 (Hoogendijk): ‘theCourt considers that where an applicant is able to show, on the basis of undisputed officialstatistics, the existence of a prima facie indication that a specific rule – although formulatedin a neutral manner – in fact affects a clearly higher percentage of women than men,it is for the respondent Government to show that this is the result of objective factors unrelatedto any discrimination on ground of sex.’ Hier valt tevens te wijzen op EHRM 20juni 2006, Appl.no. 17209/02 (Zarb Adami) inzake artikel 4 EVRM.40 EHRM 24 oktober 2002, Appl.no. 37703/97 (Mastromatteo).124  

5 Leidt het Schattingsbesluit 2004 tot een papierenwerkelijkheid? 

In 2005 wees de Grote Kamer van het EHRM het arrest Mamatkulov &Askarov.42 In dit belangrijke arrest wijdt de Grote Kamer een fundamentelebeschouwing aan de betekenis van het individuele klachtrecht van artikel 34EVRM en de plaats van het EVRM binnen de internationale rechtsorde.43Daarbij kenschetst zij het karakter van de EVRM-rechten als volgt: ‘[I]t is ofcrucial importance [curs. F.V.] that the Convention is interpreted and appliedin a manner which renders its rights practical and effective, not theoreticaland illusory.’Deze overweging was reeds bekend van eerdere jurisprudentie en ook inlatere arresten keert ze regelmatig terug.44 Het is zeker niet de bedoeling datde EVRM-rechten alleen op papier bestaan. Het EHRM is niet gecharmeerdvan een papieren werkelijkheid.45 Wanneer het recht op een WAO-uitkeringeigendom oplevert in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM, betreft hetpraktisch en effectief eigendom en geen eigendom in theorie of eigendommet een illusoir karakter. Dit dient goed voor ogen te worden gehoudenwanneer burgers WAO-uitkeringen worden ontnomen zonder dat er sprake 41 Aan de hand van deze officiële gegevens van het Sociaal Cultureel Planbureau werd recentbij de rechtbank Alkmaar betoogd dat het doel om de arbeidsparticipatie te bevorderenniet werd gerealiseerd. De rechtbank ging niet op deze officiële cijfers in maar concentreerdezich op cijfers van het bestuursorgaan zelf. Vervolgens concludeerde de rechtbankdat deze andere cijfers niet eenduidig te interpreteren waren en daarom werd het beroepverworpen; rechtbank Alkmaar 29 mei 2008, LJN: BD3008. Inmiddels zijn de cijfers vanhet Sociaal Cultureel Planbureau bevestigd door het Centraal Bureau voor Statistiek; Stcrt.nr. 56, 14 maart 2008.42 EHRM 4 februari 2005, Appl.nos. 46827/99 en 46951/99 (Mamatkulov & Askarov).43 Zie over dit arrest: F.M.C. Vlemminx, De Januskop van Nederland en de convergentie vanmensenrechten onder het EVRM, NJB 2008, p. 1572-1578.44 Bijvoorbeeld EHRM 22 maart 2007, Appl.no. 8932/05 (Sialkowska) en EHRM 29 juni2007, Appl.no. 15472/02 (Folgerø).45 Zo sprak het EHRM er in EHRM 27 oktober 1994, Appl.no. 18535/91 (Kroon) in krachtigetermen zijn afkeuring over uit dat in het Nederlandse personen- en familierecht de juridischefictie van het vaderschap prevaleerde boven de werkelijkheid van het biologischevaderschap.125 is van een wijziging of een verbetering in hun gezondheidstoestand. Ze moetendaadwerkelijk en niet uitsluitend in theorie in staat zijn om werk te hervatten.In de Nota van Toelichting bij het Schattingsbesluit 2004 stelt de regeringdat onverkort wordt vastgehouden aan het uitgangspunt dat de schattingreëel is. De oude eis dat er minimaal drie functies met in totaal minstens30 arbeidsplaatsen kunnen worden aangewezen, vervalt weliswaar maar datverandert aan dit uitgangspunt niets. In het nieuwe systeem dat bij de schattingwordt gehanteerd, het CBBS, gaat het volgens de regering om normale,reguliere functies en de algemene eisen voor opname in het CBBS biedenvoldoende garantie dat de schatting reëel is.46 Hoe reëel is het echter te menendat drie functies met ieder drie arbeidsplaatsen, dus in totaal negen arbeidsplaatsen,een beter beeld geven van wat betrokkene nog aan arbeid kanverrichten dan drie functies met tezamen 30 arbeidsplaatsen?47Er is echter nog meer aan de hand. Onder het oude Schattingsbesluit goldals minimum drie functies met in totaal 30 arbeidsplaatsen. Aan dit minimumzou kunnen worden voldaan door bijvoorbeeld een functie met 28arbeidsplaatsen en twee functies met ieder een arbeidsplaats aan te wijzen.Om zulke manoeuvres te voorkomen bepaalde het oude Schattingsbesluittevens dat een functie die niet of nauwelijks voorkwam, niet in de schattingmocht worden betrokken. Deze wettelijke norm moest voorkomen dat deschatting te theoretisch van aard werd, aldus de Centrale Raad van Beroeponder aanhaling van de parlementaire behandeling.48 De wettelijke waarborgwerd in het beleid ingevuld met een minimumeis van zeven arbeidsplaatsenvoor elke voorgehouden functie. Dit wetsinterpreterende beleidwerd door de Centrale Raad van Beroep volledig geaccordeerd en aan deminimumeis werd in de jurisprudentie strikt de hand gehouden. Er werdstreng gecontroleerd of er per functie minstens zeven arbeidsplaatsen be- 46 Stb. 2004, 434, p. 11.47 In rechtbank Alkmaar 29 mei 2008, LJN: BD3008 neemt de rechtbank het standpunt vande regering over. Ook volgt de rechtbank het betoog van het bestuursorgaan ter zitting dater per functie minimaal drie arbeidsplaatsen in vijf regio’s, dus minimaal 15 arbeidsplaatsenin Nederland, voorkomen. Als dit werkelijk zo is, waarom legt het Schattingsbesluit2004 de norm dan niet op drie functies met ieder 15 arbeidsplaatsen?48 CRvB 10 februari 1998, LJN: AA8500. Het betrof artikel 2, aanhef en onder b, van hettoen geldende Schattingsbesluit.126 stonden.49 In het nieuwe Schattingsbesluit is deze wettelijke waarborg vervallen.Het CBBS is op dit punt echter niet anders dan het oude systeem, hetFIS, aldus de Centrale Raad van Beroep.50 Er is geen enkele verandering inhet systeem opgetreden die meebrengt dat de norm van zeven arbeidsplaatsenper functie niet meer nodig is om een voldoende realiteitsgehalte te behouden.Het bestuur moet verifieerbaar blijven handelen.51 Daarom verdienthet de voorkeur om vast te houden aan de oude garantie van minimaalzeven arbeidsplaatsen per functie. Voorkomen moet worden dat de toch altheoretische schatting een fictie wordt en het recht op eigendom verwordttot een illusoir recht.52  

6 Conclusie 

Gelet op de maatstaven voor behoorlijke wetgeving die uit de jurisprudentievan het EHRM kunnen worden gedestilleerd, heeft het er van weg dat het Schattingsbesluit 2004 in het licht van artikel 1 Eerste Protocol EVRM mankementen vertoont. In een recente uitspraak53 verwerpt de Centrale Raadvan Beroep het beroep dat in het kader van het Schattingsbesluit 2004 opartikel 1 Eerste Protocol EVRM wordt gedaan. Daarbij overweegt de CentraleRaad van Beroep echter nadrukkelijk dat ‘door appellante niet is gestelddat de nieuwe criteria niet geschikt en passend zouden zijn om de gesteldedoelstellingen, waaronder mede te begrijpen een correcte vaststelling van demate van arbeidsongeschiktheid, te realiseren’. Hierin kan een vingerwijzingworden gelezen. Het lijkt de moeite waard om de in deze bijdrage gesignaleerdemankementen aan de hoogste sociale-verzekeringsrechter voor teleggen.Maar het Schattingsbesluit 2004 vormt hier slechts illustratiemateriaal.De kern van deze bijdrage houdt in dat aan de individuele vrijheidsrechten inhet EVRM harde normen kunnen worden ontleend waaraan wetgeving en 49 CRvB 10 februari 1998, LJN: AA8500.50 CRvB 9 november 2004, LJN: AR4721.51 In CRvB 9 november 2004, LJN: AR4721 werd het CBBS op onderdelen niet transparant,verifieerbaar en toetsbaar geoordeeld. Over de arbeidsplaatsenproblematiek heeft deCentrale Raad zich nog niet uitgelaten.52 Dit argument is eveneens naar voren gebracht bij de rechtbank Alkmaar maar zij gaat ervolledig aan voorbij; rechtbank Alkmaar 29 mei 2008, LJN: BD3008.53 CRvB 10 juli 2008, LJN: BD8561.127 dan in het bijzonder instrumentele wetgeving dient te voldoen. Het toepassingsbereikvan het EVRM mag daarbij niet worden onderschat. Naast hetrecht op eigendom van artikel 1 Eerste Protocol EVRM passeerden alleen alin deze beperkte bijdrage de volgende rechten de revue: het recht op privacyvan artikel 8, de vrijheid van meningsuiting van artikel 10, het recht op gelijkebehandeling van artikel 14, het recht op vrije verkiezingen van artikel 3Eerste Protocol EVRM, het verbod op dwangarbeid van artikel 4 en hetrecht op leven van artikel 2. Lange tijd voltrok wetgeving zich in Nederlandoverwegend op voet van gelijkwaardigheid met rechtspraak. Vanwege hettoetsingsverbod van artikel 120 Grondwet voltrok formele wetgeving zichzelfs in grote vrijheid. Toetsing aan het EVRM leek daar weinig aan af tedoen. Wanneer de rechter strijd met het EVRM constateerde, ging hij conformartikel 94 Grondwet tot buitentoepassinglating over zodat de wet alszodanig buiten schot bleef. De ontwikkelingen in de jurisprudentie van hetEHRM brengen echter mee dat dit plaatje snel veroudert. Het ziet er naar uitdat er in de komende decennia onder het EVRM, teneinde de rechtsstaatsgedachte,de ‘rule of law’, in Europa overeind te houden, zware eisen zullenworden gesteld aan wetgeving. De Nederlandse rechter en de Nederlandse wetgever(s) doen er verstandig aan zich rekenschap te geven van deze ontwikkeling.

 

                                                      ***

 

Toelichting

 

Bovenstaand artikel is (in een qua opmaak helaas niet geheel onberispelijke vorm) ontleend aan de studie 'Europa en de toekomst van de nationale wetgever' van een aantal juridische medewerkers van de Universiteit van Tilburg, die onlangs in de vorm van een 'liber amicorum' is verschenen. Hieronder het persbericht van de UvT:    

< Vorige